Scioperi durante le operazioni di scrutinio finale. Parere del 12 maggio 1995 dell'Avvocatura dello Stato di Bologna

La Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica - con nota n. 15479 del 1° giugno 1995 ha invitato questo ufficio a trasmettere agli uffici scolastici periferici l'allegato parere dell'Avvocatura dello Stato di Bologna concernente le modalità applicative dell'ordinanza del Ministro della Funzione Pubblica del 29/5/1995.

Come è noto, questo Organo Legale è stato ripetutamente richiesto di fornire la difesa e rappresentanza in giudizio alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica - in relazione a ricorsi del tipo indicato in oggetto.
In tali occasioni, nell'acquisire la documentazione endoprocedimentale, e segnatamente gli atti di contestazione della violazione amministrativa di competenza dei Presidi o Capi di Istituto, documentazione spesso richiesta in esibizione all'Amministrazione da parte del Pretore adito, la Scrivente ha potuto constatare la non conformità di questa alle disposizioni della L. 24 novembre 1991 n. 689.
In tali ipotesi, impregiudicata la questione di merito attinente i limiti posti dalla legge 12 giugno 1990 n. 146 all'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, l'operato dell'Amministrazione non può nel suo complesso che risultare illegittimo sotto l'aspetto procedimentale.
Al fine, quindi, di evitare il ripetersi di errori od omissioni e nell'intento di perseguire al meglio gli interessi erariali, la Scrivente reputa opportuno segnalare quanto segue:
Giova premettersi, in primo luogo, come l'applicazione nella materia in esame della L. n. 689/81 non possa essere posta in dubbio.
Con parere n. 48/92 del 5 febbraio 1992 (che si allega in copia) la I Sezione del Consiglio di Stato ha statuito che:
"La sanzione pecuniaria prevista dall'art. 9 L. 12 giugno 1990 n. 146 in caso di inosservanza dell'ordine di precettazione in occasione di uno sciopero di pubblici dipendenti va inflitta con l'osservanza delle norme stabilite dagli artt. 13 e segg. L. 24 novembre 1981 n. 689 per l'irrogazione delle sanzioni amministrative e non già di quelle previste per i procedimenti disciplinati dal T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 o, in generale, per i procedimenti amministrativi, dalla L. 7 agosto 1990 n. 241".
In quella sede il Consiglio di Stato ha escluso che la corretta applicazione della disciplina contenuta nella legge n. 689/81 determini un apprezzabile aggravamento del procedimento sanzionatorio.
Infatti nell'ipotesi di inottemperanza all'ordinanza di precettazione, la fattispecie sanzionatoria, in particolare riguardata nei suoi elementi di fatto, non sarà generalmente di tale complessità da richiedere tutte le fasi procedimentali astrattamente contemplate dalla legge n. 689; mentre verranno in rilievo nel procedimento sanzionatorio quelle concrete circostanze di fatto (per esempio, mancata prestazione lavorativa dovuta a stato di infermità) e quelle garanzie procedimentali (contestazione dell'addebito o termine per controdedurre) che troverebbero comunque ingresso anche nel procedimento di cui alla legge n. 241 del 1990.
Appare utile, quindi, ai già evidenziati fini, richiamare l'attenzione sul rispetto da parte dei Presidi e dei Capi di Istituto di alcune disposizioni contenute nella L. n. 689/1981, regolanti altrettanti aspetti procedimentali.
Si ricorda, in particolare, il disposto dell'art. 14, il quale testualmente recita, per la parte che qui interessa:
"la violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido da pagamento della somma dovuta per la violazione stessa.
Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all'estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall'accertamento.

Per la forma della contestazione immediata o della notificazione si applicano le disposizioni previste dalle leggi vigenti. In ogni caso la notificazione può essere effettuata, con le modalità previste dal codice di procedura civile, anche da un funzionario dell'amministrazione che ha accertato la violazione.

Da tali disposizioni emergono i seguenti precetti aventi ad oggetto i tempi, la forma e il contenuto della contestazione della violazione.

1) Tempo e forma della contestazione

a) A mente del 1° comma dell'art. 14 la contestazione deve essere immediata.
Tale immediatezza va intesa in senso relativo in applicazione del principio di ragionevolezza e non in termini di materiale ed assente contestualità, che può essere resa impossibile da varie circostanze (Cass. SS.UU. 25 novembre 1992 n. 12545).
Nel caso che ne occupa, si deve ritenere rispettato il requisito dell'immediatezza della contestazione allorché il Preside vi provveda entro (ma non oltre) il giorno successivo a quello dello sciopero.
Quanto alla forma della contestazione immediata della violazione, si ritiene che sia sempre necessario il ricorso alla forma scritta, in quanto una semplice enunciazione orale del fatto contestato non può essere, di per sé, considerata sufficiente a rendere edotto il (presunto) autore della violazione (Cass. 27 aprile 1990, n. 3541; 9 agosto 1992, n. 1308).
La contestazione immediata al (presunto) trasgressore deve essere personale.
A tale proposito, ed ai concorrenti fini di assolvere nell'eventuale successivo procedimento giurisdizionale di opposizione al provvedimento sanzionatorio, l'onere della prova circa il rispetto degli obblighi formali in esame, il Preside vorrà predisporre, con nota protocollata, il verbale di accertamento e contestazione in duplice copia, consegnandone una personalmente al (presunto) trasgressore e ottenendo l'altra in restituzione, munita della sottoscrizione per ricevuta del docente destinatario e dell'indicazione della data.
b) Ove non sia avvenuta, comunque, la contestazione in forma immediata, l'art. 14 in esame dispone debba farsi luogo alla notificazione degli estremi della violazione, nel termine di 90 giorni.
Tale termine decorre da giorno dell'accertamento, che va individuato in quello stesso in cui sia stata commessa la violazione, nel caso di percezione immediata da parte dell'agente accertatore (Cass. 19 gennaio 1991, n. 513; Cass. 28 febbraio 1988, n. 2042). Nel caso, il termine predetto decorrerà dal giorno dello sciopero.
Il termine per notificare gli estremi della violazione, nel caso di omessa immediata contestazione, è un termine di decadenza: lo si deduce dall'ultimo comma dell'articolo 14, il quale dispone che l'obbligazione del pagamento della somma dovuta si estingue si la notificazione non sia avvenuta nel termine fissato.
L'estinzione dell'obbligazione si verifica solo nel caso suindicato (così come il diritto dell'Amministrazione di riscuotere quanto ad essa dovuto si estingue solo se la riscossione non sia avvenuta entro cinque anni dalla commissione del fatto ex articolo 28). Non è pertanto causa di estinzione dell'obbligazione la mancata contestazione personale dell'infrazione, anche quando essa fosse, in realtà, possibile, purché si sia provveduto, entro il termine di novanta giorni, alla notifica degli estremi della violazione (Così Cass. 14 febbraio 1990, n. 1091, sostanzialmente conforme Cass. 22 febbraio 1989, n. 995; Cass. 29 maggio 1992, n. 6527).
Il comma quarto dispone che sia la contestazione immediata che la notificazione vengano effettuate secondo le leggi vigenti, e che, comunque, la notificazione può essere eseguita a norma del codice di procedura civile. Non solo, ma essa può essere validamente eseguita anche da un funzionario dell'Amministrazione che ha accertato la violazione, cioè da persona preposta ad un ufficio della pubblica amministrazione, con il conseguente esercizio di poteri (Cass. 12 agosto 1992, n. 9544; Cass. 13 agosto 1992, n. 9557).
Ciò premesso, nel caso che ne occupa, risulta opportuno che il Preside provveda alla notificazione nelle forme del codice di rito e cioè, nell'ipotesi, mediante consegna dell'atto (in copia conforme) a mani proprie del docente interessato nel suo domicilio presso la sede della scuola o istituto ove questi presta servizio. Ciò avverrà attraverso la predisposizione di apposita relazione di notifica (la cui omissione rende inesistente la notificazione: Cass. 12 agosto 1992, n. 9544).
Si allega, al riguardo, una bozza di relazione di notificazione che potrà essere all'uopo utilizzata.

2) Contenuto della contestazione

L'atto di contestazione di una violazione amministrativa deve inderogabilmente contenere l'enunciazione del fatto passibile di sanzione amministrativa, con tutte le circostanze obiettive e soggettive che valgono a caratterizzarlo e siano rilevanti ai fini della pronuncia del provvedimento, nonché l'indicazione della norma che si assume violata (Cass. 13 luglio 1990 n. 7262; Cass. 3 febbraio 1993 n. 1306).
La mancanza di tali indicazioni rende nulla l'eventuale ordinanza-ingiunzione successivamente emessa.
Secondo l'interpretazione prevalente, invece, non sono ritenute indicazioni essenziali (la cui mancanza, pertanto, resta priva di effetti invalidanti) la menzione della facoltà del trasgressore di inviare scritti e documenti difensivi (Cass. 21 settembre 1990, n. 9635) né l'avviso della facoltà di attuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell'art. 16 della L. n. 689/81 (Cass. 14 ottobre 1992, n. 11215; Cass. 19 febbraio 1992, n. 2058).
Circa l'indicazione del fatto contestato, la Scrivente raccomanda che il comportamento sanzionabile sia rappresentato nell'atto di contestazione con precisione e puntualità nelle sue componenti in fatto, in relazione al comportamento che in astratto la norma che si assume violata considera illecito.
Sotto tale profilo, i Presidi dovranno attentamente verificare, tra l'altro, che l'assenza del dipendente nella giornata di sciopero sia effettivamente rapportabile ad esercizio da parte di questo del diritto di sciopero e non ad altre cause (malattia o altro).
Tutto ciò premesso, si chiede pertanto ai Provveditorati agli Studi in indirizzo, laddove nulla osti da parte degli Organi Centrali che leggono in copia, e salvo le eventuali integrazioni o modificazioni che gli stessi vorranno formulare, di diramare la presente ai Presidi ed ai Capi di Istituto delle scuole afferenti alla propria rispettiva competenza territoriale.
Si resta comunque a disposizione per i chiarimenti e le delucidazioni che dovessero essere richiesti.

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