Scioperi durante le operazioni di scrutinio finale. Parere del 12 maggio 1995 dell'Avvocatura dello Stato di Bologna
La Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica - con nota n. 15479 del 1° giugno 1995 ha invitato questo ufficio a trasmettere agli uffici scolastici periferici l'allegato parere dell'Avvocatura dello Stato di Bologna concernente le modalità applicative dell'ordinanza del Ministro della Funzione Pubblica del 29/5/1995.
Come è noto, questo Organo Legale è
stato ripetutamente richiesto di fornire la difesa e rappresentanza in
giudizio alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della
Funzione Pubblica - in relazione a ricorsi del tipo indicato in oggetto.
In tali occasioni, nell'acquisire la documentazione
endoprocedimentale, e segnatamente gli atti di contestazione della violazione
amministrativa di competenza dei Presidi o Capi di Istituto, documentazione
spesso richiesta in esibizione all'Amministrazione da parte del Pretore
adito, la Scrivente ha potuto constatare la non conformità di questa
alle disposizioni della L. 24 novembre 1991 n. 689.
In tali ipotesi, impregiudicata la questione di
merito attinente i limiti posti dalla legge 12 giugno 1990 n. 146 all'esercizio
del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, l'operato dell'Amministrazione
non può nel suo complesso che risultare illegittimo sotto l'aspetto
procedimentale.
Al fine, quindi, di evitare il ripetersi di errori
od omissioni e nell'intento di perseguire al meglio gli interessi erariali,
la Scrivente reputa opportuno segnalare quanto segue:
Giova premettersi, in primo luogo, come l'applicazione
nella materia in esame della L. n. 689/81 non possa essere posta in dubbio.
Con parere n. 48/92 del 5 febbraio 1992 (che si
allega in copia) la I Sezione del Consiglio di Stato ha statuito che:
"La sanzione pecuniaria prevista dall'art. 9 L.
12 giugno 1990 n. 146 in caso di inosservanza dell'ordine di precettazione
in occasione di uno sciopero di pubblici dipendenti va inflitta con l'osservanza
delle norme stabilite dagli artt. 13 e segg. L. 24 novembre 1981 n. 689
per l'irrogazione delle sanzioni amministrative e non già di quelle
previste per i procedimenti disciplinati dal T.U. 10 gennaio 1957 n. 3
o, in generale, per i procedimenti amministrativi, dalla L. 7 agosto 1990
n. 241".
In quella sede il Consiglio di Stato ha escluso
che la corretta applicazione della disciplina contenuta nella legge n.
689/81 determini un apprezzabile aggravamento del procedimento sanzionatorio.
Infatti nell'ipotesi di inottemperanza all'ordinanza
di precettazione, la fattispecie sanzionatoria, in particolare riguardata
nei suoi elementi di fatto, non sarà generalmente di tale complessità
da richiedere tutte le fasi procedimentali astrattamente contemplate dalla
legge n. 689; mentre verranno in rilievo nel procedimento sanzionatorio
quelle concrete circostanze di fatto (per esempio, mancata prestazione
lavorativa dovuta a stato di infermità) e quelle garanzie procedimentali
(contestazione dell'addebito o termine per controdedurre) che troverebbero
comunque ingresso anche nel procedimento di cui alla legge n. 241 del 1990.
Appare utile, quindi, ai già evidenziati
fini, richiamare l'attenzione sul rispetto da parte dei Presidi e dei Capi
di Istituto di alcune disposizioni contenute nella L. n. 689/1981, regolanti
altrettanti aspetti procedimentali.
Si ricorda, in particolare, il disposto dell'art.
14, il quale testualmente recita, per la parte che qui interessa:
"la violazione, quando è possibile, deve
essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona
che sia obbligata in solido da pagamento della somma dovuta per la violazione
stessa.
Se non è avvenuta la contestazione immediata
per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli
estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti
nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a
quelli residenti all'estero entro il termine di trecentosessanta giorni
dall'accertamento.
Per la forma della contestazione immediata o della notificazione si applicano le disposizioni previste dalle leggi vigenti. In ogni caso la notificazione può essere effettuata, con le modalità previste dal codice di procedura civile, anche da un funzionario dell'amministrazione che ha accertato la violazione.
Da tali disposizioni emergono i seguenti precetti aventi ad oggetto i tempi, la forma e il contenuto della contestazione della violazione.
1) Tempo e forma della contestazione
a) A mente del 1° comma dell'art. 14 la contestazione
deve essere immediata.
Tale immediatezza va intesa in senso relativo in
applicazione del principio di ragionevolezza e non in termini di materiale
ed assente contestualità, che può essere resa impossibile
da varie circostanze (Cass. SS.UU. 25 novembre 1992 n. 12545).
Nel caso che ne occupa, si deve ritenere rispettato
il requisito dell'immediatezza della contestazione allorché il Preside
vi provveda entro (ma non oltre) il giorno successivo a quello dello
sciopero.
Quanto alla forma della contestazione immediata
della violazione, si ritiene che sia sempre necessario il ricorso alla
forma scritta, in quanto una semplice enunciazione orale del fatto
contestato non può essere, di per sé, considerata sufficiente
a rendere edotto il (presunto) autore della violazione (Cass. 27 aprile
1990, n. 3541; 9 agosto 1992, n. 1308).
La contestazione immediata al (presunto) trasgressore
deve essere personale.
A tale proposito, ed ai concorrenti fini di assolvere
nell'eventuale successivo procedimento giurisdizionale di opposizione al
provvedimento sanzionatorio, l'onere della prova circa il rispetto degli
obblighi formali in esame, il Preside vorrà predisporre, con nota
protocollata, il verbale di accertamento e contestazione in duplice copia,
consegnandone una personalmente al (presunto) trasgressore e ottenendo
l'altra in restituzione, munita della sottoscrizione per ricevuta del
docente destinatario e dell'indicazione della data.
b) Ove non sia avvenuta, comunque, la contestazione
in forma immediata, l'art. 14 in esame dispone debba farsi luogo alla notificazione
degli estremi della violazione, nel termine di 90 giorni.
Tale termine decorre da giorno dell'accertamento,
che va individuato in quello stesso in cui sia stata commessa la violazione,
nel caso di percezione immediata da parte dell'agente accertatore (Cass.
19 gennaio 1991, n. 513; Cass. 28 febbraio 1988, n. 2042). Nel caso, il
termine predetto decorrerà dal giorno dello sciopero.
Il termine per notificare gli estremi della violazione,
nel caso di omessa immediata contestazione, è un termine di decadenza:
lo si deduce dall'ultimo comma dell'articolo 14, il quale dispone che l'obbligazione
del pagamento della somma dovuta si estingue si la notificazione non sia
avvenuta nel termine fissato.
L'estinzione dell'obbligazione si verifica solo
nel caso suindicato (così come il diritto dell'Amministrazione di
riscuotere quanto ad essa dovuto si estingue solo se la riscossione non
sia avvenuta entro cinque anni dalla commissione del fatto ex articolo
28). Non è pertanto causa di estinzione dell'obbligazione la mancata
contestazione personale dell'infrazione, anche quando essa fosse, in realtà,
possibile, purché si sia provveduto, entro il termine di novanta
giorni, alla notifica degli estremi della violazione (Così Cass.
14 febbraio 1990, n. 1091, sostanzialmente conforme Cass. 22 febbraio 1989,
n. 995; Cass. 29 maggio 1992, n. 6527).
Il comma quarto dispone che sia la contestazione
immediata che la notificazione vengano effettuate secondo le leggi vigenti,
e che, comunque, la notificazione può essere eseguita a norma del
codice di procedura civile. Non solo, ma essa può essere validamente
eseguita anche da un funzionario dell'Amministrazione che ha accertato
la violazione, cioè da persona preposta ad un ufficio della pubblica
amministrazione, con il conseguente esercizio di poteri (Cass. 12 agosto
1992, n. 9544; Cass. 13 agosto 1992, n. 9557).
Ciò premesso, nel caso che ne occupa, risulta
opportuno che il Preside provveda alla notificazione nelle forme del codice
di rito e cioè, nell'ipotesi, mediante consegna dell'atto (in copia
conforme) a mani proprie del docente interessato nel suo domicilio
presso la sede della scuola o istituto ove questi presta servizio. Ciò
avverrà attraverso la predisposizione di apposita relazione di
notifica (la cui omissione rende inesistente la notificazione: Cass.
12 agosto 1992, n. 9544).
Si allega, al riguardo, una bozza di relazione di
notificazione che potrà essere all'uopo utilizzata.
2) Contenuto della contestazione
L'atto di contestazione di una violazione amministrativa
deve inderogabilmente contenere l'enunciazione del fatto passibile
di sanzione amministrativa, con tutte le circostanze obiettive e soggettive
che valgono a caratterizzarlo e siano rilevanti ai fini della pronuncia
del provvedimento, nonché l'indicazione della norma che si assume
violata (Cass. 13 luglio 1990 n. 7262; Cass. 3 febbraio 1993 n. 1306).
La mancanza di tali indicazioni rende nulla l'eventuale
ordinanza-ingiunzione successivamente emessa.
Secondo l'interpretazione prevalente, invece, non
sono ritenute indicazioni essenziali (la cui mancanza, pertanto, resta
priva di effetti invalidanti) la menzione della facoltà del trasgressore
di inviare scritti e documenti difensivi (Cass. 21 settembre 1990, n. 9635)
né l'avviso della facoltà di attuare il pagamento in misura
ridotta ai sensi dell'art. 16 della L. n. 689/81 (Cass. 14 ottobre 1992,
n. 11215; Cass. 19 febbraio 1992, n. 2058).
Circa l'indicazione del fatto contestato, la Scrivente
raccomanda che il comportamento sanzionabile sia rappresentato nell'atto
di contestazione con precisione e puntualità nelle sue componenti
in fatto, in relazione al comportamento che in astratto la norma che si
assume violata considera illecito.
Sotto tale profilo, i Presidi dovranno attentamente
verificare, tra l'altro, che l'assenza del dipendente nella giornata di
sciopero sia effettivamente rapportabile ad esercizio da parte di
questo del diritto di sciopero e non ad altre cause (malattia o altro).
Tutto ciò premesso, si chiede pertanto ai
Provveditorati agli Studi in indirizzo, laddove nulla osti da parte degli
Organi Centrali che leggono in copia, e salvo le eventuali integrazioni
o modificazioni che gli stessi vorranno formulare, di diramare la presente
ai Presidi ed ai Capi di Istituto delle scuole afferenti alla propria rispettiva
competenza territoriale.
Si resta comunque a disposizione per i chiarimenti
e le delucidazioni che dovessero essere richiesti.
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